第五節 合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)反擔保(P381)

　　1、反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質押。

　　2、留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(二)擔保合同的效力與擔保責任(P382)

　　1、無效擔保合同的責任界定(2003年單選題)

　　(1)主合同有效而擔保合同無效

　　①債權人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任;

　　②債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。

　　(2)主合同無效而導致擔保合同無效

　　①擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;

　　②擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。

　　【例題·單選題】根據擔保法律制度的規定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是( )。(2003年)

　　A、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任

　　B、主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一

　　C、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任

　　D、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一

　　【答案】C

　　2、主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。

　　3、法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　【相關鏈接1】個人獨資企業的投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。

　　【相關鏈接2】合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意的第三人。

　　(三)上市公司的對外擔保(2007年綜合題)(P382)

　　1、股東大會

　　應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的對外擔保總額超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保。

　　(2)為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保。

　　(3)單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保。

　　(4)上市公司對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保，必須由股東大會作出決議。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　【相關鏈接】上市公司在1年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

　　2、董事會

　　應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。

　　【相關鏈接】上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的“無關聯關系”董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經“無關聯關系”董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議
二、保證(P382-387)

　　1、保證人(2005年綜合題)

　　(1)企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(2)企業法人的職能部門不得擔任保證人。

　　2、保證方式

　　(1)一般保證

　　一般保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　(2)連帶保證

　　當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任。(2006年綜合題、2009年原制度綜合題)

　　【例題·多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的有( )。

　　A、債務人被宣告失蹤，且無可供執行的財產

　　B、債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅

　　C、債務人被宣告破產，中止執行程序的

　　D、保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權

　　【答案】ACD

　　3、共同保證(保證人≥2人)

　　(1)按份共同保證

　　按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證

　　連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　【解釋1】“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證。連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，“保證人之間的內部約定”不得對抗債權人。

　　【解釋2】連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　4、保證責任

　　(1)保證擔保的范圍

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。

　　【相關鏈接1】抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　【相關鏈接2】為上市公司發行的可轉換公司債券提供擔保的，應當為全額擔保，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。