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7.3 擔保法律制度
7.3.1擔保法律制度概述
《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋,從原則規定到法律的具體適用,共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。
擔保是指按照法律規定或者當事人約定,由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信,以確保債務的清償。
《擔保法》規定了五種擔保方式:保證、抵押、質押、留置和定金。
擔保的種類:
(1)人的擔保,債務人不履行債務,由保證人履行。保證人的保證。
(2)物的擔保,抵押權、質押權和留置權。
(3)定金擔保,在債務之外交付一定數額的定金。
7.3.2物權法
2007年3月16日,十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》,該法于2007年10月1日起施行。
《物權法》通了通過具體規則將《擔保法》有關抵押、質押和留置的具體規范做了修正,它所確立的以下幾項重要制度對銀行業有重要影響。
(1)物權和擔保物權的法定規則
物權的種類和內容,由法律規定。
債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設定擔保物權。
(2)主從合同的效力關系原則
設立擔保物權,應當按照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效。
(3)擔保物優先受償的法定例外規則
債權人對擔保財產優先受償,法律另有規定的除外。
(4)物保與人保并存的處理規則
同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或物的擔保人承擔擔保責任。
三個層次的規則
第一,允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題;
第二,未約定或約定不明的,債務人提供物保的應先執行;
第三,第三人提供物保的,由債權人選擇。
(5)《擔保法》與《物權法》的關系
擔保法與物權法規定不一致的,適用物權法。
【例題,單選題】甲公司向乙銀行借款1000萬,甲公司用一棟房屋作為擔保,該房屋價值400萬元,同時丙公司愿意為甲公司該筆借款提供保證。該借款到期后,甲公司無力償還款項,此時,乙銀行應當選擇如下擔保執行方式( )
A.向丙公司追償1000萬元
B.先要求甲公司拍賣擔保的房屋償債,再向丙公司追償600萬元
C.先向丙公司追償600萬元,再要求甲公司拍賣擔保的房屋償債
D.先向丙公司追償1000萬元,等甲公司拍賣房屋款項入賬后,退回丙公司400萬
答案:B
7.3.3 抵押
1.抵押的概念
所謂抵押是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產設定為擔保物,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人有權就該財產優先受償。
抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。
2.抵押物的范圍
《物權法》第一百八十條規定,債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:
(1)建筑物和其他土地附著物;
(2)建設用地使用權;
(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
(4)生產設備、原材料、半成品、產品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通運輸工具;
(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
變化內容
(1)將原來的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”;
(2)列舉的可抵押動產范圍拓展,并且將半成品也納入;
(3)正在建造的不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物;
(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”。
不得抵押的財產:
(1)土地所有權;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規定可抵押的除外;
(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(5)依法被查封、扣押、監管的財產;
(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
注意,“將有”的動產也可作為抵押物。
3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立
《物權法》明確要求設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。
《物權法》建立抵押合同與抵押權設立分離的機制,即抵押合同可以先生效,而抵押權設立則需要經過一定的法律手續后方能生效。
第180條第(1)-(3)項或第(5)項正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。
第180條第(4)(6)項財產或第(5)項正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立,未經登記,不得對抗善意第三人。
動產抵押,向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。
4.抵押權的實現
(1)以抵押物折價受償;
(2)拍賣抵押物以拍賣所得價款受償;
(3)變賣抵押物以變賣所得價款受償。
同一財產向兩個以上債權人抵押的,按下列規定清償:
(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償,順序相同的,按照債權比例清償;
(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;
(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
注意時限:在主債權訴訟時效期間行使抵押權。
5.最高額抵押
《物權法》在最高額抵押權規定上有較大突破:
(1)最高額抵押權設立前已經存在的債權,經當事人同意,可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。
(2)最高額抵押擔保債權未確定情形,允許當事人約定抵押人的轉讓或者協議變更債權確定的時間、債權范圍以及最高額債權額等。
(3)規定了抵押權人的債權確定事由。
【例題,多選題】如果同一財產向兩個以上債權人抵押的,按下列順序清償( )